清代“男子拒奸”漫谈
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稿件来源: 法制日报发布时间:2018-02-12 10:26:50

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????清代针对“男子拒奸杀人”案件看似严谨,实则暧昧

????□ 张田田

????前不久,北京顺义首例“男男猥亵”案被告人获刑。罪犯趁男性朋友醉酒将其性侵,法院以强制猥亵罪判处被告人董某有期徒刑一年,缓刑一年。其实,在清代即有“男子拒奸”的相关法律规定和司法实践。

????清末,工于诗文、长于问案的樊增祥,任陕西渭南县令时,有十八岁的少年李虎娃前来投案自首,声称前一晚上跟自家佃户彭某同睡一炕时被彭某骚扰,气不过就拿刀杀了彭某。

????虎娃侃侃而谈自己拒奸杀人的经过,并表示甘愿抵命,樊增祥却在察言观色中发现蹊跷:

????所谓“奸”,彭某死无对证,只有虎娃一面之词,此其一;即便彭某真如虎娃所说意图不轨,到底并未得逞,虎娃何必痛下杀手,此其二;彭某壮如牛,虎娃一少年,如何能连砍彭某多刀,是否还有帮手,此其三。

????樊增祥心怀疑虑,便屏退旁人,反复开导,要求虎娃说出实情。

????此案隐情,稍后再表。案例的背后,是有清代针对“男子拒奸杀人”案件看似严谨,实则暧昧的态度。

????首先,清代立法的基础,是社会上将违背男性意志强行与之发生性关系的行为也称作“奸”。律例中不但规定了强奸妇女之罪,而且要处罚强行鸡奸成年男子与幼童等罪行。

????其次,清代刑事立法多采列举主义,《大清律例》由律、例共同组成,律条共计四百余条,定型后便很少修改;而例条则因地制宜、因时制宜,针对特定案情,频繁出台及修订,积累了千余条之多。

????就律条来看,“强奸”限于男对女,还处罚男女“和奸”等通奸行为。只有在条例中,才补充了对强行鸡奸良人子弟、强奸幼童等行为的刑事制裁。

????再次,面对“强奸”,不论男女,反抗行为均被称为“拒奸”。

????但在处理“男子拒奸”案件时,一方面,从社会治安的角度“向前看”,要作“男女有别”的打算,以免“拒奸”成为男子行凶后卸责的借口,为此立法上对“拒奸”情节采取较高的认定标准,要求办案者仔细查证,避免枉纵。

????另一方面,又要立足个案公平而“向后看”,如此之高的认定标准势必会令真正的拒奸者含冤受屈,毕竟男子抗拒不从性侵害的意图与妇女并无二致。

????为实现这种“瞻前顾后”的考量,立法者只好根据层出不穷的现实案件,反复调整定罪量刑标准,其效果却是捉襟见肘、事与愿违:法律愈发繁琐,司法中亦难以操作。

????具体来看“男子拒奸”条例的频繁修订。通过乾隆四十二年(1777)设立专条、道光四年(1824)修改等,清代条例确立了“男子拒奸杀人分别治罪”的原则。

????乾隆年间,因此类案件常有,法无明文,刑部奏请,无实据者仍科杀人之罪,有据可凭的则可以认定为“拒奸”,并免死处以流刑。其后又增添了死者应“年长凶手十岁以外”方可将拒奸者减死等细则。

????因嘉庆二十四年(1819年)新增“妇女拒奸,登时杀人,审有确据”勿论之例,随后的道光三年(1823年),刑部上奏,男子虽与妇人不同,但面对侵害而“守身”、不得已而杀人,均属“情有可原”,应参考妇女拒奸杀人勿论规定,给出男子拒奸杀人勿论的多重条件:一是死者“强奸”之举证据确凿,即要求目击者作证、死者生前承认与死者亲属确认这三项缺一不可。二是被杀者要比拒奸者大十岁以上,而拒奸者的年龄要在十五岁及以下。三是杀人行为发生在拒奸的当场、当时,即“登时”。

????未达到上述条件的,则分别科以流刑、绞监候等。整条例文近500字,列举种种情况,规定极其细腻。

????回到开篇的李虎娃杀彭某案,可见细致的条例规定,给司法实践带来了不小的负担:考验办案人员调查取证、判别案犯供述真伪的能力。

????如果樊增祥听信虎娃的自首,那么虎娃面临的刑罚是绞监候,即便因秋审“缓决”而死罪可免,却要在牢狱中苦熬多年,耗尽青春。

????好在樊增祥的秘密诘问终于令虎娃哭诉出了真相:彭某确实行奸,但对象不是虎娃,而是虎娃的母亲李杨氏,也不是强奸,而是与虎娃之母长期通奸。

????那一日虎娃因故夜行,带刀防身,不料回家却撞见母亲与彭某通奸,一怒之下举刀砍向彭某。

????虎娃的力量本远不及彭某,只因李杨氏到底顾恋母子之情,扯住要反击的彭某,这才让虎娃找到机会,终于把彭某乱刀砍死。他为了顾全母亲名节,报官时才声称自己是拒奸杀人,以掩饰子捉母奸的实情。

????这在樊增祥看来是智勇双全又保全孝道,符合当时的道德取向,为维护纲常,樊增祥绕开法律,将虎娃行为渲染为大快人心之事,请示朝廷,不但免虎娃死罪,更将其无罪释放。

????此后,清廷于穷途末路寄希望于变法修律,而接受域外刑法思想的修律者同时成为旧律的批判者,对道光年间确立的长篇大论的“男子拒奸”条例,修律者不以为然。

????首先从可操作性方面,所谓三项兼备及年龄差异与场合等方面的严格限定,太过机械:不满十五岁的少年与二十五岁以上的壮年男子强弱悬殊,以弱杀强,事理所无;免罪的必要条件即取得“死者生供”也不现实,命悬一线者难以留下自白,能留下遗言者也未必情愿自认恶行。可见条文巨细靡遗并非办理此类案件的关键,实现个案正义的关键只在办案者推敲案情、辨明真相。

????其次,从合理性方面,此条设立之初便存在缺陷,这才导致其后修订不止:康熙年间,凡鸡奸之案,比照各类伤害之罪来处罚,根本便是男女不同,男子之间不应以奸情论,男子拒奸之例制定后,纵使定罪斟酌权衡,量刑煞费苦心,无奈条文日渐冗长,法理隐而不彰。晚清修例者抓住最后机会,将这一条既不实用,又不合理的条例删除了。

(责任编辑:王瑶)
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