法官如何通过方法实现正义
——读齐佩利乌斯《法学方法论》有感
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稿件来源: 中国法院网发布时间:2018-01-05 09:21:17

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????牟治伟

????法官以追求真理和正义为己任,通过对事实真理的追求,以实现法律之下的正义。欲实现法律之下的正义,则离不开法学方法的指引。在晦暗不明的法律疑云中,法学方法是法官正确适用法律、实现公平正义的指路明灯。它指引着法官通过对法律的正确解释,在语言和逻辑的可能框架之内,找到对问题的合乎正义的解决办法。

????寻找大前提与“眼光的往返流转”

????法官对法律的适用通常被认为是一个以三段论为核心的思考过程,法律规范为大前提,案件事实为小前提,以确定规范性法律后果为结论。然而,这只是法律门外汉的基本看法。

????法官在做出法律决定之前,必然存在着一个寻找、界定并最终确定前提的思维过程,即如何确定据以定案的作为大前提的法律规范和作为小前提的事实。只有在大小前提都确定无疑的情况下,法官才能借助于形式逻辑的推理过程得出法律上的结论。

????当代德国法学名著《法学方法论》的作者齐佩利乌斯认为,对于法官来说,重要的是发现以及准确地界定或者明确法律适用的各项前提,也即一方面是应适用的法律规范以及另一方面是需要对其作出裁判的事实,这是更为困难的任务。

????法官在寻找当前案件应适用的法律规范时,需要有一种判断力,即正确地联想并准确无误地找到“恰当的”规范的禀赋。判断力的形成不是通过单纯的教导,而是只能通过实践,也即通过判断力的训练才能造就的。这种判断力的行使过程即恩吉斯所说的“眼光的往返流转”。

????齐佩利乌斯认为,“眼光的往返流转”是一个多阶段的、逐步深入的选择过程;通过这一过程,不相关的规范、解释可能和事实被一步步地排除出去。大多数情况下,一开始的归入仅仅是大概的、不确定的尝试。它把大量值得审查的规范、解释可能和事实都纳入审查的范围。

????在接下来的步骤中,这些为判断提供可能基础的因素在范围上一步步地缩小:首先是某些一开始被纳入考察范围的规范会被确认为“与本案不相关”而被排除。对于那些被选择出来的规范,需要结合案件事实分析其各种解释的可能性,对其加以精确化,并通过诠释学上的考量作出选择。另一方面,需要从众多的事实因素中拣出“重要的”(也即可以被解释的规范所涵摄)的事实因素。在所有这些步骤中,需要始终保持(对规范和事实的)交互参考。也就是说,应根据具体的事实情形来决定对规范的解释应朝哪一方向进行,而另一方面哪些事实因素应被认为与本案相关的问题又应以被解释之规范为标准。法律规范只有在这种情况下才可以适用,即其每一个事实构成要素都已经“实现”。即存在与每一个事实构成要素相对应的,可为其所涵摄的事实。

????法官在将案件事实归入拟适用的法律规范时,不可避免地会先进行一系列初步的判断。初步的判断,也就是通常所谓的预断,是必要的,它不仅可以使我们从大量的法律规范中找到“恰当”的规范,而且还可以使我们从一堆具体的事实状态中找到“具有法律意义的”事实因素。

????意义空间与法律解释

????确定大前提是困难的,因为法律并非精确而无疑义,完美而无缺陷,法律语言并不能够用一种纯粹形式化的、数学的语言来表达。

????法律规范在很大程度上都是对经验内容的指称。然而,那些一般性指称经验事实的语词都是以例示的方式被引入和使用的,因此其涵义范围是不精确的,也就是说,这些语词存在一个“意义空间”。正是由于此种意义空间的存在,法律规范才具有一种灵活性,使之可以适应具体情境的多样性和丰富性。人们常常不得不抛弃语义学上的精确性要求,通过引入一般条款在法律当中特意地为不确定性留下空间,以便考虑具体情境对于正义的需要。

????法律解释的任务是,在特定法律语词的语义空间之内,选择那些就使用了该法律语词的特定法条而言可最恰当地赋予该法律语词的涵义。法律解释——即在各种可能的语义中确定恰当语义的活动——实质上即是在支持对特定法律语词赋予此意义或彼意义的各种理由进行衡量的过程。

????法官在对法律语词作出解释时,应当使其决定正当化,即为其决定提供理由。也就是说,解释应以论辩的方式展开。尽管如此,解释者选定特定解释的理由常常并不排除其他解释的可能性。解释者所作出的解释并不一定是绝对正确的,也不是唯一的。解释具有商谈的特点。在可能存在多种解释的情况下,解释者只是提出一些理由,并列出与之相对的另一些理由,最后选择其认为较好的理由而已。

????法官在解释法律时,应该尊重立法者对相关问题的规整权,并以实现立法者的规范意旨为目的。法律解释的结果,应当能够与法的其余部分,至少与具有相同位阶或更高位阶的法相兼容,不同法律规范的宗旨及其关于正义的决定应当互相协调,从而维护“法的统一性”。对于同样的语词应尽可能地作同样的解释,确保“法律术语的同一性”。此外,法,以及对法的解释还应提供公正的规整以及利益满足的最大化。

????通过方法实现正义

????法官在解释法律、对各种相互竞争的解释论据进行衡量和选择时,必须将正义的实现贯穿于整个思维过程中。所有解释都为实现正义,所有解释均是为正义服务的。

????齐佩利乌斯指出,法官对法律的解释,应“合乎公认之技艺规则”。在法律字面涵义所留下的意义空间之内,应尽可能按照公认的解释规则为该法律语词选择恰当的意义;也就是说,在方法上,应根据普遍承认的解释规则,也即合法地发现法律的规则来作出这种选择。在这方面还应当遵守体现在宪法以及法秩序的其余部分当中的一般法律原则。

????当法官需要进行价值判断或利益衡量时,在一项利益必须为另一更为重要的利益作出让步的情况下,应将损害“限制到尽可能小的限度;应选择最温和的手段,最少的害恶,尤其是受到损害的利益不得多于无条件必需的程度”。

????此外,还应考虑到预期会产生的结果,也就是说,必须能够有根据地预期“通过损害较小的善可以保全更大的善”。总地来讲,法律解释是一个论辩性的选择和决定过程。这一过程常常需要照顾到不同的、相互竞合的目的,并且原则上要努力在相互竞合的不同利益之间达成让人认为是公正的妥协,并且在这一前提下实现效益的最大化。

????为了对正义问题作出决定,应寻找尽可能广泛的民意基础,也就是说要从尽可能多的人的法感受,以及以此为基础的、可为大多数人接受的“具有多数公认力的”正义观念当中去寻找。

????齐佩利乌斯指出,一个社会中“具有多数公认力的正义观念”的客观标准,首先是这个社会既有的法律,尤其是宪法中所包含的价值判断。个人受理性指引的良知是我们正义观念的最终判断者,并且正是在此基础上可以反复地寻求并通过理性地思考产生具有多数公认力的观念。

????(作者单位:西南政法大学)

(责任编辑:奚天宝)
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