黄遵宪与破产法
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稿件来源: 法制日报发布时间:2018-01-03 13:52:51

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????陈夏红,法学博士,欧洲破产协会(INSOL Europe)会员,中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员

????在本人的硕士学位论文《近代中国的破产制度变迁》中,曾结合当时的既有研究,考据过破产观念和制度在中国的变迁史。在研究过程中,颇为惊讶地发现,黄遵宪对于日本破产观念在中国的传播,劳苦功高。至少就笔者有限的阅读范围而言,清末“开眼看世界”的衮衮诸公中,似乎尚无比黄遵宪更早使用“破产”及相关词汇,并详细介绍日本破产制度者。

????近日,笔者购得岳麓书社重版“走向世界丛书”初编和续编,得缘再度检读收录其中的黄遵宪著《日本杂事诗(广注)》。由此,本人在完成硕士学位论文近十年后,乃有机会重温黄遵宪与破产法的一段因缘。

????黄遵宪生于1848年,1876年中举。在此前后,黄遵宪才气横溢,得以结识李鸿章、张荫桓等高官,并深得诸公赏识。1877年,黄遵宪应清政府首任驻日公使何如璋之邀,抛弃科举仕途,以参赞身份出使日本。在日本四年期间,黄遵宪广泛游历、广交友朋,成为当时中国人中少有的“日本通”。这种经历和见闻,不仅支撑其在后来完成皇皇巨著《日本国志》,其才气横溢的新诗功底,更是将在日期间所见所闻,写成两百多首《日本杂事诗》,开古典诗歌之新境界,令人侧目。1882年后,黄遵宪先后调任美国旧金山总领事三年,1885年后回国,重行修订《日本国志》和《日本杂事诗》等著作。

????《日本杂事诗》即出版于1890年。这部作品中,至少有两处与“破产”直接相关。

????第一处见第32首,即“议院”。黄遵宪诗曰:“议员初撰欣登席,元老相从偶踦闾;岂是诸公甘仗马?朝廷无阙谏无书。”在这首诗的注解中,黄遵宪除简介日本议会史外,亦援引《日本国志·职官志》中两段对元老院及地方议会的介绍,其中提及如下细节:在当时的日本,凡是年满二十岁的男性,在当地居住且缴纳五元以上地租,则“许为投票人”,而其他诸如刑罚一年以上、“倒产”、癫痴等,均不享有选举权,更遑论被选举权。这段时间,笔者一直在思考“破产法的宪法性”问题,而联系破产法与宪法的关节之一,便是破产对债务人宪法性权利的影响。以往只留意到清末民国诸多宪法及其草案中,对破产人宪法性权利尤其是选举权的影响,今读《日本杂事诗》,可将此源流追溯到更早的日本,尤其更加确定日本破产法与清末民初以来中国破产法的关联,不亦快哉?

????第二处见第177首,即“商业会社”。黄遵宪诗曰,“朝市争趋海柘榴,贪同西母斗行筹;夜深似有鲛人泣,空抱缫丝上蜃楼”。在这首诗的注解中,黄遵宪介绍道,日本早期并无商贾,“唯以有易无而已”,在此基础上逐步发展出贸易。而日美通商后,商业大为兴盛,但日本商人在与西洋商人的竞争中,大多先笑后咷、外强中干。黄遵宪随后援引《日本国志·食货志》《日本国志·礼俗志》和《日本国志·礼俗志》中的三段论述,来详细介绍日本商会的发轫史。其中在《日本国志·食货志》介绍日本商人与西洋商人竞争中一败涂地的境况时,用了如下语言:“明治七年小野组既破家(小野为豪商之首,组者谓组合之商,即商会也),岛田组又报倾产(亦豪商,当时两家破产,连累甚广,官库亏损亦及九十六万余元)……其后豪商有识者,乃集合众商,开商法会议所,设商法学校,以振兴商务。至十三年,因卖丝事与外商争,始稍稍有效,尔后方能恢复商业欤。”

????但黄遵宪对破产法的介绍,并未止步于此。1895年出版的著作《日本国志》中,黄遵宪在介绍日本法制时,全面详尽地介绍了日本针对非商人破产的“家资分散”制度。在《日本国志·刑法志五》第二章“对人财产之罪”之第四节,遵宪以“注”的形式,介绍“家资分散”制度如下:

????分散者,破产歇业不能偿债、倾家所有分之与人,故曰分散。此律为中律所无而西律所重。泰西通例,凡营业耗折身负重债力不能偿,则请之于官,倾家资所有分与偿人,官为立一经理人,先检点其货财,搜集其契约,并悬示限期,凡负某人债者悉数缴官,其某人所欠之债各呈凭据以待分给。然后悉索所有按数计成,一一分配产尽而后已。某人已报破产者,不许再营生业,此通例也。中国以迫债告官,每曰钱债细故,实因沿用旧律,而古来贸易未盛,借贷较少,即有负债多出于亲属之情不容已,朋友之义不容辞,势难以负债之故没人家产。自商务大兴,有无相通,如银行、商会之类,乃有以日积月累所得寄而取息者,亦有举盈千累万之数借以谋生者。一人破产,万众嗷嗷,若无法以维制之,则隐匿逃遁、窃人脂膏而自润,与白昼大都杀人而夺之金何异?而受害者糊口无资,茹辛含苦又不待言也。日本近年商会若小野岛田之倒产歇业,官亦负累及百万,故依仿西律创立此条。迩来中国亦有此事,恐亦不能不设此律矣。

????上述叙述,大体介绍清楚了“家资分散”制度的基本构造。看得出来,黄遵宪结合当时国内破产风潮,深切认识到刑事惩罚的重要性。正因为如此,黄遵宪还介绍了日本刑法对“家资分散”情境下相关犯罪行为的刑罚,如第388条“家资分散之际有藏匿脱漏其财产,又增加虚伪负债者,四月以上、四年以下重禁锢。知其情而承诺虚伪契约或为其媒介者减一等。”再如第389条“家资分散之际所有簿记之类,或藏匿毁弃,至分散决定之后依托一债主或二三债主私偿于人,以致害及他债主者,处一月以上、二年以下重禁锢。”

????以上便是黄遵宪的破产法世界之梗概。可以确定的是,黄遵宪在1895提出“迩来中国亦有此事,恐亦不能不设此律矣”,而到1906年《大清破产律》颁布,黄遵宪对当时朝野各方破产观念的普及之功,虽不敢说前无古人、后无来者,但功劳簿上无疑应该为黄遵宪记上浓墨重彩的一笔。

????本人的主业是研究破产法,不是研究黄遵宪。关于黄遵宪与破产法,有很多问题本人尚回答不了。尤其比如,黄遵宪到底为什么会留意到日本的破产问题?除了上述援引的文献之外,黄遵宪对日本破产法有无更深切的观察与思考?……且将这些问题埋起来,待他日略微闲暇时,再“上穷碧落下黄泉,动手动脚找东西”地考究一番。但无论如何,在破产制度引入中国整整一个世纪的今天,我们作为破产界的后来者,理当对黄遵宪保持最低限度的温情与敬意。

(责任编辑:奚天宝)
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