民法典编纂中的理性主义传统
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稿件来源: 中国法院网发布时间:2017-12-29 10:08:33

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????丁宇翔

????理性是人类所具有的依据所掌握的知识和法则进行各种活动的意志和能力。民法典的编纂正是必须充分借助于此前关于民法的所有知识和法则,并积极进行有效的分析、甄别的基础上将其纳入法典的过程。在此过程中,人的理性被以国家意志的形式最大化,取得了控制社会的优越地位。因此,民法典从她产生的那一天起,就一直被烙上了理性主义的印记。

????一、民法典的编纂从理性法学传统中汲取了丰富的滋养

????一方面,从理性主义思潮的发展脉络看,它为民法典的编纂间接地奠定了方法论基础。德国学者维亚克尔把1600—1800年的两百年称为理性法时代,其实也是自然法思想融入到私法研究的时代。因此,这一时期的欧洲,在私法领域,理性法与自然法为同义语。在这一时期,欧洲的旧有法哲学、社会哲学经由早期启蒙思想的熏陶而焕发新颜,并直接影响了欧洲大部分民族的法学、立法及司法。起先,是西方现代哲学的奠基人笛卡尔大力倡导演绎推理,即从作为推理前提的一般原理出发,确保具体结论必定为真的推理方式。其后,法国自然法学者让·多玛仿效笛卡尔的方法论,主张从法律第一原理演绎推论出全部的法律秩序。与此同时,斯宾诺莎的《伦理学》把新式的数学思想运用于形而上学,普芬道夫则把演绎与归纳、公理与观察、分析与综合的方法连接起来提出他的理论体系。在他们看来,客观世界是有一个有序的体系,内部蕴含着普遍规律,且能够为人类所认识。在这一认识的过程中,他们倾向于用演绎的方法进行体系构建,并将之运用于社会规则领域,这就构成大陆法系民法典编纂的方法论基础。其最典型的表现,就是民法典中“总则”的设置。维亚克尔就此有言:“今天中欧各伟大法典之借助理性法,以建构普遍之法学体系的部分,也是受到普芬道夫的影响。如果没有他的准备工作,尤其不能想象一些新法典之‘总则’部分的存在。”

????另一方面,从具体的历史事件看,近代以来的欧陆各国民法典的编纂也都直接受益于理性主义法学传统。1780年,普鲁士内阁颁布命令,要求其立法委员会完全彻底地、毫不犹豫地贯彻自然法(理性法)。9年后,承载这一使命的《普鲁士普通邦法》陆续公布,并于1794年正式开始生效。在法国,从1804年《法国民法典》所确立的契约自由和自己责任原则来看,其默认的假设前提就是理性人。同时,《法国民法典》的基本原则本身也需要通过演绎思维去予以具体化才能发挥作用。而前文已经表明,借助演绎方法构建法律原则体系正是理性法传统上的精髓。在奥地利,1811年,由自然法学者蔡勒主持起草的《奥地利普通民法典》被公布,并于1812年生效。在关于该法典的通告中,皇帝声称之所以要批准它“是考虑到,向市民提供一个完全安宁的生活环境,安全地享有他们的私权,民法不仅应当体现出普遍的正义原则……并以讲道理的方法使人牢牢记住”。官方通告中,“普遍的正义原则”“以讲道理的方法使人牢牢记住”的表述已经揭示出这部法典的理性主义的本质。在德国,潘德克顿法学的集大成者温德莎伊德更是把理性法学推向了极致,他主张运用精确的概念、严谨的逻辑体系去构筑民法典。而由于温德莎伊德本人是《德国民法典》第一起草委员会的核心成员,从而直接影响到《德国民法典》的制度安排。最终于1900年施行的《德国民法典》在语言表述上精深难懂,在体系结构上封闭自洽,被日本学者大木雅夫称为“由法律家创制、为法律家而创制的法典”,成为抽象的理性主义法学传统的范本。

????二、民法典借助形式理性获得超越时空的强大生命力

????根据马克斯·韦伯关于形式理性和实质理性的区分思想,在法典编纂中,形式理性体现为法律条文所提供的手段和程序的可计算性,即所谓“技术中立”,具有客观性;而实质理性则体现为立法者将社会公认的实体价值固化于法律规范之中,具有主观性。形式理性更注重法律条文本身的系统性和逻辑性,为严密的逻辑推理提供规范基础,使人们通过对条文的逻辑分析预测行为的后果,提高了社会行为的可预测性,充分体现了法律的技术性要求,目的是使法律符合逻辑;而实质理性则更注重法律条文反映立法者主观认定的道德规范,在法律条文中为立法者主观认定的社会主流价值观念提供认识论基础,充分体现了法律的伦理性要求,目的是使法律符合道德和常识。近代以来的民法典,几乎都是形式理性与实质理性兼顾的成果。

????民法典是在立法上践行形式理性的最成功的实验。民法典的形式理性主要体现在其结构、概括性条款和术语上。就民法典的结构而言,很多国家的民法典都体现出很强的逻辑性。比如,《德国民法典》采用“学说汇纂”的结构模式,即“总则——债法——物权法——亲属法——继承法”的结构模式,这种结构模式通过“提取公因式”数学技术的运用,将民法典中共同的、一般的内容放到总则编中规定,将各分编中共同的内容放到该编的首部,作为一般规定,从而使得整个法典及法典的每一部分在结构上都按照由一般到具体的严密的逻辑体系进行编排,在具体运用时,可以纲举目张,方便适用。以《德国民法典》为代表的民法典结构模式在整体上确保了民法典自身的稳定性,即使具体的法律条文不断更新,但法典的整体结构相对固定,从而有利于其跨越时空进行广泛传播。

????就民法典的概括条款而言,也在实证法上有很多例证。《德国民法典》中“诚实信用”“善良风俗”“重大事由”“其他”等随处可见的抽象性条款以及每一分编中的一般规定,无一不使《德国民法典》成为基尔克所称的“抽象的决疑术”,即用抽象的规定无遗漏地解决社会生活中发生的一切事实。效仿《德国民法典》的《瑞士民法典》《日本民法典》及我国台湾地区民法典等,在概括性条款的设置使用上也都承袭《德国民法典》的衣钵。这些概括性条款的广泛运用,能够避免挂一漏万,并为法官以后运用该条留下可以发展的余地。拉德布鲁赫就此指出:“《德国民法典》尤其要感谢那些或此或彼的伸缩性概念,它们使得这部法典在一个通常较为僵化的概念体系中,终究能够证明自己经受住了时代发展的无止境要求。”

????就民法典的术语而言,各国民法典的实践与理论都秉承了一种大致统一的话语体系。《德国民法典》以来,“权利能力”“行为能力”“法律行为”“处分行为”“负担行为”“代理”“请求权”“给付”等与日常生活语言大相径庭的生僻概念在民法典和民法学中大行其道。《法国民法典》颁布于《德国民法典》之前,因此,在作为实定法的民法典中并没有上述专业术语。但在民法学理中,法国人认为把合意及其瑕疵、行为能力、代理、期限与条件、无效等概念作为整体的规定是科学的处理方式,因为这些概念不但在合同领域可以使用,在其他各个不同的领域,比如遗嘱、继承等都能适用。而深受《德国民法典》影响的《日本民法典》《巴西民法典》《秘鲁民法典》和我国台湾地区的民法典,以及在《德国民法典》影响下修改的《奥地利普通民法典》也都大部分承袭了以上专业术语。这些专业术语在民法典中意义固定,同一用语总是指称同一概念;反过来,同一概念也总是由同一用语来表达。其最终的结果就是整个民法典的语言严谨而准确,在适用中不会被误解或曲解,体现出一种强烈的精确性和可计算性,呈现出鲜明的形式理性特质。于是,这就在相当程度上保证了法律适用的统一,进而促进了民法典的跨时空传播。

????三、民法典通过将本国族的主流价值观念嵌入规范条文中而彰显实质理性

????民法典的编纂中,立法者不仅通过贯彻形式理性的传统而提升法典的技术性,同时也通过贯彻实质理性的传统而彰显法典的价值性。从民法典的编纂历史看,立法者主要通过以下方面的努力使其实质理性落地。

????第一,民法典中直接设置反映立法者利益和立法者认定的主流价值观念的条款。被认为最具革命性的《法国民法典》,在其编纂过程中也丝毫没有忽略以拿破仑为代表的资产阶级立法者的价值观。比如,《法国民法典》就明确肯定了离婚自由(第229条以下),这在当时是完全符合以拿破仑为代表的立法者的价值观念的,甚至夹杂着拿破仑的个人私心——因为,在编纂民法典之时,拿破仑已经知道他和妻子约瑟芬之间不可能生育子女,于是离婚后另娶新欢就成为他当然的选择。《德国民法典》编纂之时,作为立法者的统治阶层对宗教观念态度暧昧,因而在法典的第1588条明确规定:“关于婚姻的宗教义务,不因本章的规定而受影响。”现在施行于我国台湾地区的1929年民法典,在制定时,立法者已经较为普遍地形成了“男女平等”的观念,因而在民法典亲属编中有较为充分的规定。如,第1052条规定男女在离婚条件上的平等,第1094条规定男女同得为监护人,第1124条规定男女同得为家长。

????第二,民法典通过但书条款贯彻立法者特定的价值考量。理性主义的法学思想要求民法典提供精确的可预测性,目的是追求法律适用的稳定。否则,如果朝令夕改,可预测性和可计算性也就荡然无存。为达到此目的,民法典首先必然针对最一般、最普遍的社会行为进行调整,因为这些行为是相对固定的,是适合于预测的,正好契合民法典追求稳定的特质。然而,社会生活中的矛盾是普遍存在的,在最一般、最普遍的社会行为模式之外,往往存在非常态。于是,社会生活的特殊性就对民法典中在一般调整规范之外进行特殊考量提出了要求,而落实这一要求的民法典编纂技术就是但书条款。民法典中这样的但书条款比比皆是。举隅一二,《德国民法典》第104条就无行为能力设定但书,即一般情况下处于不能自由决定意思的精神错乱状态的人属于无行为能力。但如果这种精神错乱状态只是暂时的,则按照主流社会认知观念就不应认定其属于无行为能力,因而设此但书。《日本民法典》第5条第1款就未成年人为法律行为设定但书,即一般情况下未成年人为法律行为必须经法定代理人同意,但单纯取得权利或免除义务的法律行为,则按照一般人的常识或观念,则无须再经法定代理人同意。

????第三,通过概括性条款赋权法官直接调整个案中失衡的利益关系。概括性条款从立法技术上看很好地体现了民法典的形式理性,但概括性条款本身的具体内容则从价值上很好地诠释了民法典的实质理性。最典型的民法典概括性条款诚实信用和公序良俗均因蕴含了鲜明的价值目标而成为法官在个案中调整失衡利益关系的强有力工具。《德国民法典》即在其涉及债务关系的规定中(第157条、242条、307条)明确规定了诚实信用原则,法官在个案中遇到偏离社会主流价值观念的失衡局面时,即便不可以直接以诚实信用作为大前提判案,但也可以通过诚实信用原则来扩张或限缩解释具体的法律条文,或以诚实信用为基准就某一事项上的法律漏洞进行目的性扩张或目的性限缩。在《德国民法典》之后,1912年实施的《瑞士民法典》在第2条第1款明确规定“任何人行使权力履行义务,均应依诚实信用为之”,从而超越了《德国民法典》把诚实信用局限于债法范围的局限,使其成为整个民法典的最高原则,对整个私人社会关系领域发挥价值调整的重要作用。

????四、民法典理性主义传统的郑重坚守

????基于形式理性的特质,民法典的体系(结构)、概念、原理、原则、规则与制度在很大程度上取得了超越时空、地域、国族,甚至国体与政体、主权者意志的品质,较为明显地诠释了民法典的所谓真理性、永恒性与普遍性。基于实质理性的特质,民法典在技术上追求逻辑性和精确性的同时,也时刻不忘其实践的面向。也就是说民法典还必须为解决现实社会的诉愿纷争提供妥当的方案,因而民法典也还要不断地回应统治者所认可的社会主流价值观念的变化,回应社情民意,避免使形式理性化的民法典沦为纯粹的工具,最终反而限制和妨碍了人的自由,使民法典从“轻飘飘的斗篷变成沉重的牢笼”。这一点,其实也从另外的层面助成了民法典的真理性、永恒性与普遍性。因此,民法典实际上是形式理性与实践理性的完美结合。民法典的存在和发展,既有赖于经由形式理性提供的技术性规范达致“求美”的效果,也有赖于经由实质理性提供的价值性规范达致“求善”的效果,二者的有机统一,共同促成民法典之“真”,并最终升华到民法典的“真善美”境界。就此而言,任何将形式理性与实质理性割裂开来的做法,都将动摇甚至侵蚀民法典的完满。同时,任何抛弃形式理性传统或实质理性传统或者将二者同时抛弃的民法典,也都将对民法典造成致命的伤害,使其不具备民法典的实质。所以,对于新时代民法典的编纂而言,形式理性和实质理性的大旗仍然不倒,理性主义的传统应该被郑重地坚持。

????民法典是大陆法系国家的民族史诗。“一个国族,一部民法典”,是大陆法系国家永远割舍不断的理性主义情怀。作为二十一世纪的中国,作为走进中国特色社会主义新时代的中国,经过此前长时间的理论与实践积淀,已经完全具备了编纂一部延续和发展理性主义传统的优秀民法典的条件和能力。在这一历史背景下,我们能够做的就是继续扛起理性主义的大旗,在事关私人领域的市场经济和家庭生活方面系统梳理固有的和舶来的私法规范,在充分考虑中国当下特定社会历史情境的前提之下,完成这些私法规范的民法典重述。相信经过这一番努力之后,诞生于二十一世纪的中国民法典必将成为理性主义传统在社会主义新时代的典范。

????(作者单位:北京市第一中级人民法院)

(责任编辑:奚天宝)
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