传统法在古代与现代之间
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稿件来源: 法制日报发布时间:2017-12-04 10:21:42

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????余涛

????近代以降,在西方强势经济和文化的冲击下,一提及古代中国,人们就会不自觉地想起落后、愚昧这些词汇。与之相应,在法律界也有不少人认为“落后”的中国古代法是与“先进”的现代法律相对立的。他们或者用“以刑为主、诸法合体、民刑不分”,重德轻法、缺乏平等自由等现代词汇对其进行批判,或者通过在史料中寻找片断式的素材构建自己的理论体系,使得中国古代法一直以消极面目出现。然而,当“西方中心”论调逐渐受到质疑之后,许多看似合理的论断也就变得并不是那么的理所应当了。马小红教授《礼与法:法的历史连接》一书,就是在此大前提下,试图通过在原初环境梳理法史研究中的基本概念,来呈现中国古代法的完整面貌,并对中国的传统法资源进行深刻反思。

????连通古代与现代的传统法

????众所周知,传统是留在当下的过去,连接着一个国家以及民族的过去、现在乃至未来。该书的一个重要内容,就是详细区分了“古代法”和“传统法”以及其下的一些具体概念。

????按照马教授的定义,“传统法”是今人用现代法理论对已经静止了的、已成为“过去”的古代法的一种诠释和构建。而和传统法所不同的是,“古代法”是古代语境下的“法”,主要指已经成为过往的法的制度,是与古代社会相适应、已经过去了或静止了的法。不能正确区分“古代法”和“传统法”,就会引发谬误。要么牵强附会,用现代法概念替换原初语境下的古代法概念,要么削足适履,在史料中生硬地断章摘句,曲解原意。

????换句话说,如果说古代法是灭绝生物的标本,传统法就是不同阶段不断进化着的新生物。传统法通常是用现代社会的“法”概念,来回望古代社会中与现代意义的“法”相关的事物,比如和法相关的古代习惯、制度、观念、学说等,并进行研究分析。毫无疑问,传统法是连接古代与现代的桥梁,因为它会随着社会发展而其内涵不断演变,与社会发展相对应,它处在不断变化之中并对现实法的发展有着重大影响。

????仅仅看到古代大量存在的有关刑律的条文,就论断中国古代没有民法,或者通过归纳而来的有关古人“礼治、德治、人治”的学说,来证明古代法中已然包含了现代法的内容等,都是在“用现代法的分类分割古代法,用古代法的某些资料附会现代法”。这一点,倒是和前一阵十分火爆的电视剧《那年花开月正圆》片方的宣传语有些相似——当宣传方用“女性独立、自强奋斗”这些现代化词汇来描述周莹的传奇故事时,其真实性及与现代人的共鸣都是存疑的。学者们之所以习惯于将法家的“法治”和现代的“法治”混为一谈,将“礼”解释为“自然法”或者“民法”,把中国历代王朝颁布的“律”等同于现代意义的“法”,并把它当作法的主体,原因就在于对古代法缺乏正确的认知,而对传统法的构建也过于片面。

????事实上,对于法传统延续的国家来说,传统法往往是包含着古代法的。但是对于中国来说,却由于法传统在近现代的断绝,导致过往的一切都成为沉重的历史包袱。也因此,在当下我们更需要重新解读和研判诸多基本概念,比如古代的“法”“律”“礼”“礼制”“礼义”等,通过对法的历史发展与延续(法传统)进行更新而构建传统法,来实现古代法与现代法之间的沟通与交流。

????作为礼法共同体的传统法

????那么,应当如何更为准确地把握“传统法”这一范畴?作者所选取的一个重要角度就是“礼法关系”。毕竟不管学界的争议有多大,一个基本共识是,中国的法律在起源与发展上都和“礼”是分不开的。

????在作者看来,我们之所以混淆了对西方法和中国法的正确认知,还有一个重要原因就在于没有认清“礼”在中国传统法体系中的作用和地位,且基于片面化的理解,过度夸大了礼与法之间的矛盾,过于强调礼对法的破坏。换句话说,诸多误读都源于缺乏对作为“礼法共同体”的传统法的恰当解读。

????为什么说传统法是一个“礼法共同体”?一般而言,现代意义上的“法”应当包含两个层面,“一是指具有普遍性和强制性的客观制度,二是包含在其中的人的主观价值理念和精神追求”。“礼”作为人类社会最初的规范和观念,是中国传统文化的核心,构成了中国传统法的核心内容,也是法律的神圣性来源。在礼文化的大背景下,古人对“礼”的崇拜是从一而终,始终延续的。而礼与法关系的消长,也反映了传统法的发展演变和历代王朝的政治兴衰。唯有认识到这一点,才能看到,中国古代的礼和法并非处于相对立的局面,反而是相互交融的。在礼文化背景下所呈现出的一些法的特征,并非是法律在中国的发展不够充分的证明,而是传统社会整体和谐之必要。

????事实上,“礼”是法的精神凝结和体现,具有丰富的层次和内容,虽然在不同时期有所损益,却始终在中国传统法中占据着主流地位。中国古代社会的“法”,除了我们熟知的脱胎于“刑”的“律”之外,其实还包含了“典、令、例”等,在作者看来这些制度其实大都可以纳入到“礼”的范畴。这一点,是认识礼法关系的关键。而对礼的崇拜,以及由此带来的对文化的重视,才让伦理道德在古代中国处于异乎寻常的重要地位,也赋予古代法律以精神和灵魂。仅仅从我国近代以前的历史来看,这种所谓的“重德轻法”,其实并没有那么的不妥。

????构建平等独立的中国传统法

????美国著名汉学家孔飞力在讨论中国如何进入现代国家时曾认为,历史文化资源在现代国家的形成中有着无法替代的重要作用,且“‘现代性’有多种形式存在,也有各种替代性选择”,现代国家在中国的形成理应有不同于西方的发展道路。为了对抗强势的外来文明和追求经济上的迅速崛起,我们曾急于和过去告别,被迫抛弃传统文化因素等我们认为导致国家“落后”的东西,被动地融入西方文明,中国古代法也因此常常被冠以各种污名。而近代以来我们对传统法的简单改造,大多是以西方为标准来进行的,其实并未经过认真反思。

????当人们逐渐认识到,西方法的发展模式只是一种成熟经验总结,而非是唯一正确的标准,从各自独立发展的角度来看,过去西法与中法的差异,就如同咖啡和茶叶一样,除了口味上的差别,其实并不存在高下之分。只不过因为近代西方的征服与强势,就想当然地认为咖啡比茶叶高级,这无疑是一种偏见。那些曾在古代法中存在过的人治观、平等观、自然观,可能只是和西法存在“不同”,而不能简单地以“落后”之名冠之,更不能在当下用传统法去附会西法。不要忘记,就连伏尔泰、马嘎尔尼使团等都曾对当时的中国法律大加赞美,中国法律和同时代的法律相比,尽管是“非现代的”,但绝不落后。

????毕竟,法的起源问题等一直存在争议,法在不同地区的发展模式也会因社会环境的不同而存在差异,超越不同时代的对比总是不够公平,法的现代化无论如何都不能也不应当等同于西化。所以,那些对历史和传统的误解与偏见,亟待通过正本清源式的研究与解读,来摆脱谬误的束缚。就此而言,该书在挖掘并重新考证各种概念的基础上所进行的分析,不仅是重新找回学术自信的需要,也是对当下时代呼声的一种回应。我们或许能够通过不断的研读,从中发现中国古代法所呈现出的别样面貌。

(责任编辑:奚天宝)
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